La ‘jornada a la carta’ ya está aquí

Entre las últimas medidas normativas adoptadas por el Gobierno hacia el fin de la pasada legislatura hay dos sobre tiempo de trabajo que siguen generando un intenso debate en el ámbito empresarial, sindical, legal y académico. Quizá la que primero recibió una mayor atención mediática y empresarial fue el registro de jornada. Tras la publicación de la guía del Ministerio y del criterio técnico de la Inspección, parece que el tema empieza a encauzarse, al menos en las empresas grandes. Ya hay muchas que cuentan con renovadas políticas en estas materias. En cambio, el segundo tema empieza ahora a atraer mayor atención: se trata del derecho del trabajador a solicitar adaptaciones por razones de su vida familiar.

Antes o después, España hubiera debido adoptar la obligación del registro de jornada y reconocer el derecho a solicitar adaptaciones por causas familiares.

Es curioso pero ambos temas, el registro y el derecho a solicitar adaptaciones, no son medidas estrictamente de derecho interno o nacional. Ambas medidas tienen una clara base en el derecho de la Unión Europea. Es cierto que el Gobierno español se ha anticipado en ambos casos (en un caso a una sentencia del Tribunal de Justicia y en el otro a la aprobación de una Directiva europea), pero a la postre, antes o después, España hubiera debido adoptar la obligación del registro de jornada y reconocer el derecho a solicitar adaptaciones por causas familiares.

Centrándonos en este último derecho, lo aprobado por el Gobierno español en marzo está inspirado, en realidad, en una Directiva europea que en aquel momento estaba en tramitación y que ahora está ya aprobada. Concretamente se aprobó el 13 de junio, aunque a fecha de hoy todavía no está publicada oficialmente en el DOUE. Antes de analizar la norma española, conviene revisar, por tanto, la norma en la que se inspira, que es la europea.

La finalidad de las FTF es que el trabajador pueda cumplir sus obligaciones como cuidador

La norma europea reconoce el derecho a “fórmulas de trabajo flexible” (en adelante FTF) para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores. Las FTF se definen en la Directiva como la posibilidad de los trabajadores de adaptar sus modelos de trabajo acogiéndose a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción de las horas de trabajo. La finalidad de las FTF es que el trabajador pueda cumplir sus obligaciones como cuidador, lo que en el caso de los progenitores se entiende que existe hasta que el hijo o la hija cumpla, como mínimo, los ocho años de edad. La Directiva establece la posibilidad de que los Estados supediten su duración a un límite razonable y también que los Estados podrán supeditar el derecho a periodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses.

Por lo demás, el derecho a FTF funciona del siguiente modo en la Directiva: Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a FTF en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas. Al término del período acordado de FTF, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el periodo acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores.

Hasta aquí la Directiva. ¿Qué establece nuestro derecho interno? El artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores va un poco más allá de la Directiva. Para empezar, no exige ningún período previo de trabajo, por lo que cualquier trabajador, sea cual sea su antigüedad, podrá solicitar la adaptación. Tampoco establece límites de duración razonable a la medida de adaptación, como habilita la Directiva. Además, frente a los 8 años de edad que contempla la Directiva como mínimo, la norma española permite solicitudes de adaptación de padres con menores a cargo de hasta 12 años de edad. Para ofrecer al lector una visión ordenada y clarificadora de la norma española, trataremos de responder a las siguientes preguntas:

• ¿A qué da derecho el nuevo artículo 34.8?
• ¿Qué se puede solicitar?
• ¿Con qué fundamento se puede solicitar?
• ¿Quiénes pueden solicitar?
• ¿Cómo se debe solicitar?
• ¿Cómo debe proceder la empresa ante una solicitud?
• ¿Qué razones justifican una negativa?
• ¿A qué se expone la empresa si deniega la solicitud?
• ¿Cuánto dura la situación de adaptación?
• ¿Disfruta el trabajador de protección reforzada contra el despido tras haber solicitado la adaptación?

¿A qué da derecho el nuevo artículo 34.8?

El nuevo artículo 34.8 no concede un derecho sustantivo a adaptar la jornada, sino que concede un derecho a solicitar la adaptación. La adaptación no es, por tanto, de ejercicio unilateral, a diferencia de la reducción de jornada por cuidado de menor de 12 años, discapacitado o familiar. El trabajador no puede imponer la adaptación, sino que debe solicitarla, y si la empresa la deniega solo puede obtenerla acudiendo a un proceso judicial.

¿Qué se puede solicitar?

Se puede solicitar una adaptación de la duración y distribución de la jornada, del tiempo de trabajo o de la forma de prestación (trabajo a distancia). En materia de tiempo de trabajo, parece que cabe cualquier variación adaptativa: la que afecta al horario diario, la que afecta a la distribución semanal, la que afecta al calendario, un período de suspensión no remunerada, etc. Aunque se puede pedir el teletrabajo, no parece que la solicitud de un traslado geográfico esté amparada en el precepto, pero tampoco se puede excluir de forma tajante.

¿Con qué fundamento se puede solicitar?

Esto es importante. Quien solicita la adaptación debe acreditar razones familiares. Antes de la reforma, el precepto hablaba del «derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral», pero tras la reforma el precepto habla del «derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral». La adaptación se solicita para hacer efectivo este derecho, que queda así limitado a cuestiones familiares: es decir, cuidado de hijos u otros familiares que por razones de enfermedad, discapacidad o edad necesiten tales cuidados. En el caso de los hijos, la norma expresamente limita el derecho al cuidado de los mismos hasta que cumplan los 12 años de edad. Superada esta edad, la solicitud ha de fundarse no en la edad del menor, sino en una situación particular de discapacidad o de enfermedad que requiera cuidados especiales. En el caso de otros familiares, aunque la norma no dice nada, es razonable limitar el círculo a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, por analogía con otras situaciones previstas en la normativa laboral. Finalmente, puesto que la solicitud ha de basarse en razones de conciliación, la persona solicitante ha de estar en condiciones de acreditar tales razones en caso de que la empresa lo requiera.

¿Quiénes pueden solicitar?

Cualquier persona con relación laboral a la que se aplique el Estatuto de los Trabajadores tiene derecho a solicitar adaptaciones. Esto incluye relaciones laborales ordinarias y especiales (servicio del hogar familiar, artistas, deportistas, etc.), con la salvedad de los altos directivos, cuya regulación especial en el RD 1382/1985 solo contempla la aplicación supletoria del Estatuto de los Trabajadores si existe remisión especial en el citado RD (lo cual no ocurre en este caso) o en el contrato de trabajo del alto directivo. Sin embargo, al tratarse de un derecho que proviene de una Directiva europea, donde el concepto de trabajador es más amplio, cabría defender que el alto directivo también tiene el derecho a la adaptación con la finalidad de hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar. No tienen este derecho los trabajadores autónomos que presten servicios continuados para una empresa, ni siquiera aunque sean autónomos económicamente dependientes.

¿Cómo se debe solicitar?

El convenio colectivo puede establecer términos de ejercicio del derecho. En su defecto, la solicitud podrá formularse por cualquier medio, preferentemente por escrito a la dirección de la empresa o al departamento de la misma responsable de estos asuntos (Dirección de RRHH, etc.). En la solicitud el trabajador debe expresar las razones de conciliación de la vida familiar que dan fundamento a la adaptación. Esto último es importante: si el trabajador no explicita sus razones, la empresa debe pedirlas; no puede el trabajador alegar el derecho a la intimidad personal y familiar para no dar las razones, puesto que el derecho está condicionado a que tales razones existan.

¿Cómo debe proceder la empresa ante una solicitud?

Entramos en el aspecto más delicado de la regulación de este derecho. El trabajador tiene, ante todo, derecho a un tratamiento correcto y diligente de su solicitud, que se corresponde con una obligación empresarial de considerar si lo solicitado por el trabajador puede ser razonablemente encajado en la organización de la empresa. Salvo que la empresa acepte totalmente lo solicitado, a falta de especificaciones en la negociación colectiva la empresa debe abrir conversaciones con el trabajador, con formulación de propuestas y contrapropuestas, un auténtico proceso de negociación en el que ambas partes podrán mover sus posiciones de partida. Este proceso de negociación tendrá una duración máxima de 30 días, a contar, podemos suponer, del momento en que la empresa, tras recibir la solicitud, convoque a la persona solicitante a este proceso. Nada dice la ley acerca de la forma de la negociación: podrá consistir en reuniones o en conversaciones por cualquier medio, incluida la correspondencia electrónica. Lo importante, en todo caso, es que la empresa debe ser consciente de que, si la negociación fracasa y no se logra un acuerdo, su negativa a lo solicitado debe contar con buenas y objetivas razones. Fracasada la negociación, la decisión debe tomarla la empresa y comunicarla por escrito a la persona solicitante.

¿Qué razones justifican una negativa?

Si no se logra un acuerdo, la negativa total (denegación de la adaptación) o parcial (propuesta alternativa de adaptación) a lo solicitado requiere una justificación objetiva. Las razones objetivas que sustentan la decisión serán de tipo organizativo o productivo y deberán guardar proporcionalidad con las necesidades aducidas por el trabajador en su solicitud. Las adaptaciones deberán ser razonables teniendo en cuenta tanto las necesidades del trabajador -que pueden ser de mayor o menor relieve- como las necesidades de la empresa, que pueden ser de índole organizativa o productiva. Las adaptaciones imposibles y las que supongan un coste desproporcionado en relación con las necesidades del trabajador podrán ser denegadas. Es importante subrayar, por tanto, que el peso de una razón empresarial debe medirse en términos de razonabilidad y proporcionalidad en relación con las necesidades expresadas y acreditadas por el trabajador.

¿A qué se expone la empresa si deniega la solicitud?

La finalización de la negociación sin acuerdo implica que la empresa ha de tomar una decisión unilateral acerca de lo solicitado por el trabajador. Esta decisión ha de formalizarse por escrito y ha de estar motivada. Podrá ser la denegación total de lo solicitado por el trabajador o bien una aceptación parcial (una propuesta alternativa). Aunque la ley solo exige que la empresa dé razones en caso de denegación total, parece razonable que la denegación o aceptación parcial sea también motivada. Tanto la denegación total como la parcial pueden suscitar la oposición del trabajador, que podrá encauzarse jurídicamente mediante el planteamiento de una demanda ante la jurisdicción social en un plazo de 20 días a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador. Este proceso judicial es urgente y preferente. El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia. En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

¿Cuánto dura la situación de adaptación?

La adaptación puede tener una duración determinada o indefinida. En todo caso, la persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Existe, por tanto, un derecho de reserva de las condiciones de origen, de modo que la empresa viene obligada a revertir la situación de adaptación a su finalización o bien cuando el trabajador lo solicite con base en un cambio de las circunstancias que motivaron la adaptación.

¿Disfruta el trabajador de protección reforzada contra el despido tras haber solicitado la adaptación?

No existe una previsión expresa de nulidad del despido del trabajador que haya solicitado la adaptación o que esté disfrutando o haya disfrutado una adaptación. Sin embargo, puede aplicarse la doctrina general de nulidad del despido discriminatorio, con inversión de la carga probatoria, de modo que sea el empresario quien, ante la existencia de indicios de discriminación o represalia, deba acreditar motivos objetivos que justifiquen la decisión empresarial. En esta línea, la Directiva europea ya citada obliga a los Estados a adoptar las medidas necesarias para prohibir que los trabajadores reciban un trato menos favorable por haber solicitado o disfrutado una situación de las contempladas aquí.

Francisco Javier Gómez Abelleira es miembro del Consejo Científico de Future for Work Institute, Profesor de Derecho del Trabajo de la UC3M y Abogado Of Counsel Baker McKenzie